Una de las características estructurales del constitucionalismo es la consagración de derechos fundamentales que condicionan el ejercicio del poder en sus múltiples manifestaciones públicas o privadas. Se trata de un proceso en construcción y evolución permanente porque los derechos “no nacen todos en un momento.

Nacen cuando deben o pueden nacer. Cuando el poder del hombre sobre el hombre, que acompaña inevitablemente al progreso, crea nuevas amenazas a la libertad del individuo o bien descubre nuevos remedios a su indigencia: amenazas que se desactivan con exigencias de límites al poder; remedios que se facilitan con la exigencia de intervenciones protectoras del mismo poder” (Bobbio).

La incorporación en las constituciones contemporáneas de ese conjunto de derechos nacidos en momentos diversos, genera inevitables tensiones, ya que son variopintos los intereses y bienes jurídicos que se protegen. Es por esto que las contradicciones entre derechos fundamentales aparecen como algo normal en una sociedad plural y abierta. La gran interrogante es cómo resolver esas contradicciones.

Una primera opción es la jerarquización “in abstracto” de los derechos fundamentales, de suerte que unos derechos considerados fundamentalísimos tendrían, por regla general, preferencia sobre otros considerados menos fundamentales. La segunda opción es la técnica de la ponderación “in concreto”, que mide la intensidad específica de los derechos en juego para privilegiar, sin crear una regla general, la aplicación del que tenga una mayor fuerza radiactiva en el caso particular.

La jerarquización presupone la conversión de ciertos derechos en absolutos, como ocurre con la protección de la vida desde la concepción (Art. 37), y reduce la facultad de regulación legislativa de los derechos sólo a los casos expresamente permitidos por la Constitución (Art. 74.2). Esos derechos absolutos terminan convirtiéndose además en “insaciables” (Pintore), al requerirse de un referendo aprobatorio para ratificar su eventual modificación en una reforma constitucional (Art. 272). La Asamblea Nacional, al acoger esta orientación teórica, obvió que las exigencias de una sociedad compleja aspiran no a uno, sino a muchos derechos que sustentan la convivencia colectiva y, por ende, si cada  uno de éstos se entendiesen como conceptos absolutos sería imposible la aplicación simultánea de todos (Zagrebelsky).

La ponderación sí admite la potestad reguladora general de todos los derechos y sólo le impone al legislador como límites el respeto del “contenido esencial” y el “principio de razonabilidad” (cuestiones que abordaremos en otro momento).

Todos los derechos fundamentales deben ser regulados, y cuando el legislador no lo hace, se incrementa la discrecionalidad de los jueces constitucionales. No parece legítimo reducir la regulación legislativa a un grupo de derechos, vedando su intervención en otros, cuando el juez constitucional, por la propia naturaleza de su función, podrá siempre interpretar todos derechos fundamentales.

Es así que las referencias constitucionalmente expresas sobre la intervención legislativa, sólo deberían significar un énfasis de la imperativa necesidad de regulación en aquellos casos que la eficacia real de los derechos así lo imponga, y en modo alguno, como erróneamente dispuso la Asamblea Nacional, una prohibición que vede la intervención del legislador en los casos no enlistados por la Constitución.
Félix M. Tena De Sosa  es investigador asociado de la Finjus