El ejercicio de la profesión jurídica muestra la importancia de una fuente jurídica que es infravalorada en las aulas universitarias: la jurisprudencia. Planteado un conflicto intersubjetivo, la ley permanece como letra desnuda mientras una sentencia no adjudique el derecho a una de las partes.
Es así que a la imagen positivista de un juez disminuido a “boca de la ley” o a la cosmovisión realista de un juez poderoso que “dice lo que el derecho es”, se impone anteponer un modelo de juez que adjudica el Derecho razonablemente a partir del marco general que provee la ley.
El arbitrio judicial es un dato insoslayable de la toma de la decisión por el juzgador. Se trata de la cadena de razonamientos que permiten al juez direccionar los contenidos, los vacíos y las sombras de la norma.
Al juez no se le puede pedir otra cosa que dar razones de sus fallos para verificar que los mismos sean conformes a Derecho.
La decisión judicial debe emerger en el marco de un procedimiento público en que sean ponderadas las diferentes “versiones” de los aspectos litigiosos.
La publicidad adquiere así una dimensión que va más allá de los intereses de las partes.
Ello no significa que el arbitrio judicial deba quedar absorbido por la deliberación pública, ni que el juez se convierta en un representante de las concepciones ideológicas que sustenten las mayorías.
Al juez corresponde descubrir el espíritu de la norma y su arbitrio debe ser guiado por la búsqueda de una verdad objetiva, aunque le resulte repugnante desde el punto de vista de sus valores o convicciones morales.
El juez no puede fallar en base a lo que él cree que es el Derecho.
El juez debe descubrir el sentido del Derecho.
Sin embargo, esa búsqueda no es fácil, no sólo por la fragmentación normativa, que muchas veces cae en una verdadera irracionalidad, sino también por la estratificación normativa que existe en los ordenamientos constitucionales, en que la validez de toda norma jurídica es precisada de acuerdo a su conformidad material y formal con una norma de producción superior (Kelsen). Esa estratificación pone en manos del juez un enorme poder de control (la legalidad de los reglamentos o la constitucionalidad de las leyes), que mal usado puede dar lugar a un cuestionable gobierno de los jueces.
En la base de las críticas contra un arbitrio judicial desmedido está la afirmación de la democracia como forma de gobierno que exige la deliberación pública y la participación de la ciudadanía en la elección de sus representantes, una preocupación que para nada solventa la crisis de la democracia representativa, pero ese es otro tema que no viene al caso en este momento.
Lo que sí debemos considerar es la función de la crítica judicial como una forma de control sobre un arbitrio judicial desmedido.
Aunque nadie puede erigirse en “jure ad populum” y emitir críticas fundadas en sentimientos vengativos o justicieros para congraciarse con las expectativas mayoritarias.
La crítica judicial, para ser legítima, debe fundarse en el análisis ponderado del arbitrio que sustenta la decisión judicial.
Félix M. Tena De Sosa es investigador asociado de la Finjus
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